Gabriele Serra – Avvocato del ForoMagistrato T.A.R. e Dottore di ricerca in Scienze Giuridiche, Università degli Studi di Cagliari – (gbs.gabrieleserra@gmail.com)
SOMMARIO
1. Premessa. L’amministrazione difensiva nel settore dei contratti pubblici.
2. Le procedure di scelta del contraente: procedure ordinarie (aperte e ristrette).
3. Procedure speciali: procedura negoziata con e senza bando.
4. (Segue)… il dialogo competitivo.
5. Discrezionalità ed efficienza dell’amministrazione: una corrispondenza biunivoca.
6. Spunti interpretativi conclusivi sul diritto penale della pubblica amministrazione.
Lo scritto si propone di fornire un contributo agli studi sul complesso rapporto tra l’esigenza di efficienza e quella del rispetto del principio di legalità nelle procedure ad evidenza pubblica, alla luce dei riflessi di responsabilità, in particolare penale, del pubblico funzionario. Nel far ciò, prese le mosse dal fenomeno della c.d. amministrazione difensiva, la chiave di lettura prescelta, ancorché non esclusiva, è quella delle diverse procedure di scelta del contraente contemplate dalla legislazione europea e nazionale. Dall’esame di queste l’A. trae la convinzione che già sul piano del diritto positivo emerga la valorizzazione della discrezionalità dell’amministrazione, in opposizione ad una idea di procedura “rigida”, in grado di soddisfare l’esigenza di efficienza del sistema dei contratti pubblici; dunque, come la regolamentazione delle gare non sia finalizzata, solo, a garantire lo stretto principio di legalità, ma ben conosca la tutela del principio di efficienza. Su tali basi, in conclusione, si propongono alcuni spunti interpretativi in merito alla responsabilità penale del pubblico funzionario, anche alla luce della giurisprudenza della Corte di Cassazione Penale, con riferimento ai reati di cui agli artt. 353 e 353-bis c.p., che non appare sempre consapevole di tali complesse esigenze.
The paper aims to provide a contribution to the studies on the complex relationship between the need for efficiency and the principle of legality in public procedures, in the light of the reflections of responsibility, in particular criminal, of the public official. So, starting from the so-called phenomenon of defensive administration, the reading key, although not exclusive, are the various procedures for choosing the contractor contemplated by European and national legislation. From the examination of these, the Author draws the conviction that already on the level of positive law emerges the enhancement of the discretion of the administration, as opposed to an idea of “rigid” procedure, able to meet the need for efficiency of the system of public contracts; therefore, the regulation of tenders is not aimed, only, to ensure the strict principle of legality, but well knows the protection of the principle of efficiency. On this basis, in conclusion, some interpretative ideas are proposed regarding the criminal liability of public officials, also in the light of the jurisprudence of the Criminal Court of Cassation, with reference to the offences under articles 353 and 353-bis of the Criminal Code, which do not always appear to be aware of these complex requirements.
