Viola Capelli – Dottoranda di ricerca in Diritto Privato – Scuola Superiore Sant’Anna, Pisa – (viola.cappelli@santannapisa.it)
SOMMARIO
1. Premessa.
2. La qualificazione della concessione come contratto: dalla dottrina preorlandiana all’influenza comunitaria. 2.1. Dal periodo postunitario del predominio del diritto comune all’approccio pubblicistico di Ranelletti.
2.2. La stagione della concessione contratto e l’alternarsi dei due approcci: l’influenza comunitaria come risolutiva della questione.
2.3. La concessione nel nuovo Codice dei contratti pubblici.
3. L’inquadramento contrattualistico della concessione: ragioni e conseguenze.
3.1. Le ragioni.
3.2. Le conseguenze.
4. Concessione – contratto e Codice dei contratti pubblici: questioni aperte.
5. L’incompleta privatizzazione della concessione e gli spazi riservati alla sua natura pubblica.
6. Conclusioni.
L’articolo si propone di analizzare in prospettiva storica l’evoluzione dello strumento concessorio, nell’ottica del suo controverso inquadramento tra diritto pubblico e diritto privato. Particolare attenzione sarà riservata all’analisi delle ragioni che hanno portato alla prevalenza dell’impostazione contrattualistica e alle conseguenze di questo approccio sull’attuale legislazione. A tal proposito, sarà evidenziato che le norme dedicate alle concessioni contenute nel d.lgs. 50/2016 non sono frutto di una indiscriminata «tentazione privatizzante», ma di un meditato percorso che tiene in primaria considerazione l’interesse dell’amministrazione pubblica all’esternalizzazione di un’attività. Residuano, infatti, degli spazi riservati alla natura pubblica della concessione e, parallelamente, gli stessi strumenti del diritto privato possono rivelarsi cruciali nel garantire il perseguimento dell’interesse pubblico.
The aim of the article is to analyse the evolution of the concessionary instrument from a historical perspective, in view of its controversial framework in terms of both public and private law. Particular attention will be paid to analysis of the reasons that led to the prevalence of the contractual approach and the consequences of this approach on current legislation. In this regard, it will be highlighted that the rules dedicated to concessions contained in Legislative Decree 50/2016 are not the result of an indiscriminate ‘temptation to privatise’, but of a pondered process that takes into primary consideration the interest of the public administration in outsourcing activities. In fact, there are spaces reserved for the public nature of the concession and, at the same time, the very instruments of private law may prove crucial to ensuring the pursuit of the public interest.
