Saul Monzani – Professore a contratto di Diritto amministrativo
Università degli studi di Bergamo – (saul.monzani@unibg.it)
SOMMARIO
1. Premessa: l’onere di immediata impugnazione delle previsioni di gara.
2. La regola relativa alle c.d. clausole “escludenti” ed il primo tentativo di superamento della stessa con riferimento al tratto procedimentale consistente nella presentazione e valutazione dell’offerta.
3. La perdurante qualificazione dell’aggiudicazione quale unico “bene della vita” conseguibile con la tutela giurisdizionale e la sostanziale conferma dell’orientamento tradizionale.
4. L’interesse a formulare un’offerta in un quadro di libera, leale ed effettiva concorrenza quale “bene della vita” ritenuto autonomo rispetto all’aggiudicazione.
5. La conferma della tesi tradizionale anche nel rinnovato quadro ordinamentale dato dal Codice del processo amministrativo e dal nuovo Codice dei contratti pubblici.
L’approfondimento che si è svolto riguarda un tema molto dibattuto in giurisprudenza come quello relativo all’onere di immediata impugnazione degli atti di gara. A tal proposito, si è dato conto della impostazione “tradizionale” per cui la regola in questione debba valere solo per le clausole c.d. “escludenti”, ovvero quelle che precludano in assoluto la partecipazione alla selezione o, al massimo, che prevedano, a tale fine, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati.
A fronte di tale teoria, si sono affacciate con insistenza altre visioni sul tema, le quali hanno proposto una estensione dell’onere di immediata impugnazione alle previsioni degli atti di
gara che pregiudichino, in vario modo, la possibilità di presentare la propria offerta in un quadro di libera, leale ed effettiva concorrenza, indipendentemente dall’aggiudicazione.
Di recente è intervenuta nuovamente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che ha sostanzialmente confermato l’orientamento “tradizionale”.
In tale scenario, si deve continuare a ritenere che l’unico interesse del concorrente tutelabile dal punto di vista giurisdizionale sia quello all’aggiudicazione, essendo l’interesse al corretto svolgimento della procedura secondo canoni pienamente concorrenziali puramente strumentale al primo, almeno dal punto di vista del concorrente stesso.
The in-depth analysis made concerns a subject much debated in jurisprudence: that relating to the burden of immediate appeal of tender documents. In this regard, we take into account the ‘traditional’ approach according to which the rule in question should apply only in so-called ‘excluding’ terms, i.e. those that absolutely preclude participation in the selection process, or that foresee absolutely incomprehensible or manifestly disproportionate charges.
Faced with this theory, other views on the subject insistently propose an extension of the burden of immediate appeal to the provisions of the tender documents which, in various ways, could jeopardise the possibility of presenting one’s own offer in a framework of free, fair and effective competition, regardless of who is awarded the tender. Recently, the Plenary Assembly of the Council of State intervened again and substantially confirmed the ‘traditional’ orientation.
In this scenario, we must continue to believe that the sole interest of the competitor that can be protected from a jurisdictional point of view is that of the awarding process, since the interest in the correct performance of the procedure according to entirely competitive rules is purely functional to the first, at least from the point of view of the competitor himself.
